Сокращенный авторизованный перевод выполнен
Л.И. Подшибихиным, к.ю.н., заместителем заведующего отделом
теории и практики охраны интеллектуальной собственности
Федерального института промышленной собственности
leo_podsh@rambler.ru

Предложения доктора М. Фичора

по результатам анализа соответствия Закона «Об авторском праве
и смежным правам» положениям Бернской конвенции,
Соглашения TRIPS, Договоров ВОИС 1996г. и Директив ЕС.

Статья 1.

1 вариант. «Настоящий Закон регулирует охрану прав создателей произведений литературы и искусства (авторское право) и права исполнителей, производителей фонограмм, производителей первых записей фильмов, программ организаций эфирного и кабельного вещания (смежные права).

2 вариант. ... и составителей баз данных (смежные права)».

Статья 2.

Целесообразно аннулировать Закон «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», перенеся соответствующие его положения в Закон «Об авторском праве и смежных правах».

Также может быть решен вопрос о специальном праве составителей баз данных.

Статья 3.

Невозможность применения в случаях, когда нормы международного соглашения непосредственно не могут быть применить для регулирования отношений (например, если они редакционно изложены в обобщенном виде).

Комментарий Л.И. Подшибихина

1) Невозможно применять в случаях, когда в российском законе вообще отсутствуют правила, устанавливаемые международным договором.

2) Возникает вопрос целесообразности наличия этой нормы вообще - возможно ли ратификация или присоединение в случае несоответствия норм национального законодательства и международного договора!?

Статья 4.

«база данных» - соответствие зависит от толкования п.3 ст.7 относительно «сборника».
«воспроизведение произведения» - соответствие зависит от толкования, включает ли данная редакция «временное воспроизведение».

Альтернативный вариант.
«воспроизведение» - изготовление одного или более постоянных или временных экземпляров произведений или объектов смежных прав любым способом и в любой форме, полностью или частично непосредственно или косвенно, включая звукозапись или видеозапись, изготовление одного или более трехмерных экземпляров двухмерного произведения, и любое постоянное или временное хранение произведений или объектов смежных прав в электронной форме»,
«воспроизведение фонограмм» - см. выше,
«изготовитель фонограмм» - включить слова « или их отображений»,
«запись»- включить слова «или их отображений»,
«исполнитель» - после слов «произведений литературы или искусства» включить слова «или выражений фольклора»,
«передача в эфир» - в конце дополнить словами «передача закодированных сигналов является передачей в эфир, если средства декодирования предоставляются публике организацией эфирного вещания или с ее согласия»,
«программа для ЭВМ» - набор команд, выраженный в виде слов, схем или в любой иной форме выражения, который может при записи его на машиночитаемый носитель обеспечить выполнение или достижение ЭВМ определенной задачи или результата, включая подготовительные материалы, природа которых такова, что программа для ЭВМ является их результатом на более поздней стадии»,
«режиссер - постановщик спектакля» - исключить как несоответствие международным нормам и нормам ЕС.
«сдавать в прокат (внаем)» заменить слова «коммерческой выгоды» на «экономической или коммерческой выгоды»,
включить «передавать в безвозмездное пользование (давать ссуду)»- предоставление временного доступа к экземпляру произведения или фонограмме не для получения прямой или косвенной выгоды, если оно осуществляется через публично доступные учреждения,
включить «предоставление доступа публике» [для интерактивного использования] - предоставление доступа публики к произведению, записи исполнения или фонограмме с помощью проводных или беспроводных средств, каким образом, чтобы для представителей публики они были доступны из любого места и в любое время по их собственному выбору».
«фонограмма» - запись звуков исполнения или других звуков или представлений звуков в другой форме, нежели чем в форме записи, включенной в аудиовизуальное произведение».

Статья 5.

П. 1 исключить выражение - «находящиеся в объективной форме»,

п. 2 после слова «считается» включить слово «впервые» (иначе противоречие с п.4 ст. 3 Бернской конвенции).

Возможна редакция «Произведение считается одновременно опубликованным в Российской Федерации, если в течение... (далее по тексту).

п.3 Требуется дополнительно исследовать вопрос соответствия редакции положений как критерию «страны происхождения», так и альтернативному критерию, например, «страны, наиболее тесно связанные с данным производителем».

Статья 7.

П. 1 поле слова «аудиовизуальное произведение» - выражение в круглых скобках исключить, так как оно дублирует содержание ст. 4.

П. 2 - не является обязательным ввиду написания дублированного с определением в ст. 4.

Статья 8.

1) В названии статьи слово «произведения» заменить словом «материалы».

2) перед словом «народного творчества» слово «произведения» заменить словом « выражения».

3) последнюю часть статьи изложить в следующей редакции:
- новости дня и различные факты, имеющие характер простой информации.

Статья 13.

П.2 слова «включая прокат» включить после слова «распространение» (если определение второго термина не включает прокат).

Для приведения в соответствие с Директивой ЕС о прокате включить новые положения:

1) предусмотреть безотзывность права на вознаграждение;

2) предусмотреть обязательное коллективное управление этим правом (на вознаграждение).

Статья 16.

П. 2 после слов «(право на перевод)» включить слова «предоставление доступа публики [для интерактивного использования]».

Статья 17.

П. 1 не соответствует международным нормам и нормам ЕС.

Право доступа - отсутствует в международных соглашениях (включая ЕС)

Кто такой «собственник произведения» - может быть собственник «экземпляра произведения», «оригинала произведения», но не произведения, поскольку оно является объектом авторского права, а не права собственности.

В зарубежном законодательстве такого права нет. В Законе «Об авторском праве и смежных правах» также такое право не предусмотрено ни в числе имущественных прав, ни в числе неимущественных прав.

Вывод: п.1 -исключить.

Статья 18.

П.2 дополнить в конце следующим положением: «любого воспроизведения произведений, к которым был предоставлен доступ публике [для интерактивного использования]»;

«любого иного воспроизведения, которое не наносит ущерба нормальному использованию и ущемляет необоснованным образом законные интересы авторов».

Включить дополнительную статью 19А, в следующей редакции:

«Статья 19А. Свободное временное воспроизведение произведения.

Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения временное воспроизведение произведения при соблюдении определенных условий:

1) воспроизведение осуществлено в процессе передачи произведения в цифровой форме или разрешено обеспечивать зрительное восприятие произведения, хранимого в цифровой форме;

2) это осуществляется физическим или юридическим лицом, которое, на основе разрешения обладателя авторского права или действия настоящего Закона, вправе осуществлять такую передачу или обеспечивать зрительное восприятие;

3) такая передача или такое обеспечение зрительного восприятия, которые происходят при нормальном функционировании используемого оборудования, и подразумевает автоматическое уничтожение экземпляра без возможности резервирования произведения в каких-либо иных целях, кроме тех, которые указаны в пунктах 1) и 2) настоящей статьи.»

Статьи 25.

П. 1 п/п 1) привести в соответствие со ст. 5.1 Директивы ЕС о ПрЭВМ

Дополнить положениями из ст. 5.3 Директивы ЕС о ПрЭВМ о разрешении законным пользователям наблюдать, изучать или испытывать функционирование программ для ЭВМ для определения заложенных в ней идей и принципов.

Статья 26.

П. 1 дополнить положением, аналогичным предложенному для включения в п.2 ст. 18.

Статья 27.

Везде в статье 50 лет заменить на 70 лет.

Статья 28.

П. 1 - второе предложение исключить.

П. 3 Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Такого положения нет ни на международном уровне, ни на национальном уровне ведущих зарубежных стран. Целесообразно его вообще исключить.

Статья 30.

Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Статья 31.

Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Статья 32.

Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Статья 33.

Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Статья 34.

Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Статья 35.

Должно быть включено положение, устанавливающее, что такая охрана распространяется в отношении тех объектов смежных прав, которые охраняются в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Это уже учтено включен п.4 в ст.35 в 1995г. Федеральным законом ФЗ-110.

Статья 36.

Отсутствуют положения о правах производителей первых записей фильмов.

Статья 37.

После положения о праве на вознаграждение и перед правом на прокат, должно быть включено положение о праве на распространение исполнителей (по меньшей мере) в отношении их исполнений, записанных на фонограммы.

Должно быть включено положение об исчерпании этого права после первой продажи экземпляров на территории Российской Федерации.

П. 3 следует исключить.

Следует включить положения о вышеупомянутом исключительном праве на предоставление доступа публике [для интерактивного использования].

В п/п 5 п. 2 - указать, что презюмируемая передача права на прокат - является опровержимой, а право на вознаграждение является безотзывным.

Статья 38.

В п.2 включить новый пункт п/п 5 в следующей редакции:
5) предоставление доступа к фонограмме [для интерактивного использования].

Статья 40.

В п.2 следует включить право на распространение записей передач.
П. 3 следует исключить.

Статья 41.

Те же предложения как и к статье 40.

Статья 43.

1) В первое предложение п. 1 включить положение относительно более продолжительного срока, подобного предусмотренного в ст. 3.1 Директивы ЕС о сроке. «Однако, если запись исполнения законно опубликована или законно сообщена публике в течение этого срока, права истекают через 50 лет с даты первого такого опубликования или первого такого сообщения публике, в зависимости от того, что из них имело место ранее.»

2) п. 2 привести в соответствие со следующим положением ст. 3.2 Директивы ЕС о сроке:

3) «срок исчисляется или с даты первого опубликования записи или первого сообщения публике в течение 50 лет с даты записи, в зависимости от того, что из них имело место ранее.»

Статья 44.

Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Статья 45.

Для приведения в соответствие со ст. 9 Директивы ЕС о спутниковом и кабельном вещании должно быть введено обязательное коллективное управление правами на ретрансляцию по кабелю.

Статья 46.

Нет соответствия с международными нормами и нормами Директив ЕС.

Статья 47.

В целом нет соответствия с международными нормами и нормами ЕС, однако, следует учитывать замечания к ст. 45. Отсутствующие положения.

«Глава IV»

ОХРАНА ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ И ИНФОРМАЦИИ ОБ УПРАВЛЕНИИ ПРАВАМИ.

Статья 47А. Технические средства.

1. Любое лицо, которое осуществляет следующие незаконные действия подпадает под действие таких же правовых мер, средств защиты и санкций, которые применяются в случае нарушении авторского или смежных прав:

осознавая или имея достаточные основания осознавать, обходит, не имея на то право, любое техническое средство; или
изготавливает, импортирует, распространяет, продает, сдает в прокат, рекламирует для продажи или проката устройства, продукцию или компоненты, либо владеет ими для коммерческих целей, либо предоставляет услуги:
- которые рекламируются или предлагаются на рынке для целей обхода любого действующего технического средства, или
- основной коммерческой целью, или основным коммерческим результатом которых, является обход любого действующего технического средства, или
- которые первоначально предназначены, изготовлены или приспособлены для осуществления или облегчения такого обхода.

2. Данная статья запрещает обход технических средств и не требует утвердительного ответа в отношении таких средств или их разработки, или разработки и выбора частей или элементов, относящихся к бытовой электронике, телекоммуникациям или продуктам для ЭВМ для обеспечения соответствия любого технического средства. Этот пункт не предусматривает защиты от иска о нарушении пункта 1(б).

3. «Техническое средство»- любая технология, устройство или компонент, которые при нормальном функционировании и контролируют доступ к произведениям или другим объектам, предотвращают или ограничивают в отношении произведений или других объектов действия, не разрешенные обладателем любого авторского права или другого права, охраняемого настоящим Законом; техническое средство считается «действующим», когда использование охраняемого произведения или другого объекта контролируется обладателями прав посредством применения процессов по защите или контролю доступа, выполняющих защитную цель».

4. Нарушение данной статьи не зависит от любого нарушения, которое может произойти согласно настоящему Закону.

Статья 47. Б Информация об управлении правами.

устраняет или изменяет любую электронную информацию об управлении правами;
распространяет, импортирует с целью распространения, передает в эфир, сообщает или доводит до всеобщего сведения произведения или другие объекты, охраняемые настоящим Законом, на которых электронная информация об управлении правами была без разрешения автора устранена или изменена, и которое сознает или имеет достаточные основания сознавать, что такими действиями оно побуждает, допускает, способствует или скрывает нарушение любого авторского права или другого права, охраняемого настоящим Законом.

2. «Информация об управлении правами» - любая информация, предоставляемая обладателями прав, которая идентифицирует произведение или другой объект, охраняемый настоящим Законом, автора или любого другого обладателя прав, или информация об условиях использования произведения или другого объекта, и любые цифры и коды, в которых представлена такая информация, при том, что любые такие элементы информации обозначены на экземпляре произведения или другого объекта или появляются в связи с сообщением для всеобщего сведения такого произведения или другого объекта, охраняемого настоящим Законом.