1. Закрепление на уровне Кодекса большого объема нормативного материала, как это предлагается сделать в проекте Центра частного права (125 статей), не позволит своевременно совершенствовать действующее законодательство в соответствии с техническим развитием и международными договорами либо потребует внесения постоянных изменений непосредственно в сам Кодекс.

Только один пример. В ст. 32, 46 и других аналогичных статьях проекта Центра частного права закреплены перечни правомочий авторов, артистов-исполнителей и других правообладателей. В настоящее время такие перечни закреплены в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах", причем с использованием совершенно иных формулировок. Такие перечни неизбежно будут меняться как по объему, так и по составу в соответствии с новыми договорами Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) - Договором ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. и др., а также принятыми в последнее десятилетие директивами Европейского союза, которые должны учитываться при совершенствовании отечественного законодательства в силу Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и Европейским союзом. В результате при присоединении к каждому новому международному договору в Кодекс придется вносить изменения и дополнения. Причем, несмотря на эти изменения и дополнения, перечни правомочий обладателей авторских и смежных прав в Кодексе и специальных законах будут все время отличаться друг от друга.

В течение последнего десятилетия Россия весьма успешно присоединилась ко многим важным международным договорам в области авторского права, а также принимала активное участие в работе над проектами многих новых международных соглашений. Насколько известно, в ближайшее время должна быть проведена работа по подготовке к присоединению как минимум к четырем новым международным договорам, касающимся вопросов авторского права: Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), входящему в пакет документов Всемирной торговой организации (ВТО), Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция), Договору ВОИС по авторскому праву 1996 г. и Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (так называемые "Интернет-договоры" ВОИС). Кроме того, принятия таких же мер потребует выполнение Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и Европейским союзом.

Подход, предлагаемый в проекте Центра частного права, совершенно не соответствует российской законодательной традиции. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г., кроме статей, посвященных вопросам авторского права, регламентируемого в настоящее время отдельным, почти в два раза большим по объему законодательным актом, содержалось всего 7 статей, касающихся изобретений, рационализаторских предложений и т.д. (ст. 520-526 ГК РСФСР).

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., введенных в действие на территории России с 1992 г., права на "результаты творчества" и средства индивидуализации урегулированы всего в 9 статьях (ст. 144- 152 Основ).

Следует отметить, что Общие положения проекта Центра частного права также содержат всего 14 статей, что объективно свидетельствует о весьма ограниченном числе норм, которые современной юридической наукой признаются в качестве "общих" для всех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Альтернативным проектом предлагается закрепить в Кодексе только основные положения об интеллектуальной собственности, проверенные временем, отечественной и зарубежной практикой, в том числе на международном уровне. В результате, с одной стороны, проект содержит максимально возможное число положений, которые в настоящее время могут быть выделены в качестве общей части такого института, как право интеллектуальной собственности. С другой стороны, он оставляет значительные возможности для дальнейшего развития правового регулирования в отношении всех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации путем оперативного внесения изменений и дополнений в действующие законодательные акты или своевременной разработки нового законодательства с учетом ускоряющихся темпов технологического развития. Причем в таких случаях, благодаря кодификации только основополагающих норм, не будет возникать необходимости во внесении каких-либо изменений в Кодекс.

В случае принятия альтернативного проекта специальное законодательство можно будет дорабатывать с учетом прежде всего потребностей в регулировании отдельных областей права интеллектуальной собственности, а Кодекс будет обеспечивать единство в решении основных вопросов, общих для всех видов интеллектуальной собственности и уже законодательно закрепленных для большинства случаев.

2. Положения проекта Центра частного права противоречат действующему законодательству Российской Федерации, а не кодифицируют его.

Казалось бы, любому юристу должно быть свойственно "трепетное" отношение к каждой букве закона, каждой фразе законодательства. Один древний автор считал, что "от падения лепестка розы миры содрогаются". Точно также любой специалист прекрасно осознает, какие катастрофические последствия может повлечь малейшее произвольное изменение нормативного регулирования.

Кодификационная работа должна быть основана прежде всего на принципе обобщения уже имеющихся положений законодательных актов и международных договоров, правовых традиций, сложившейся устойчивой практики правотворчества и правоприменения.

Право - это консервативная по определению система. Его принципы оттачиваются веками, формулировки вырабатываются десятилетиями, единообразие в использовании терминов и понятий достигается годами кропотливой работы. Поэтому использоваться в нем должно только то, что доказало временем свою надежность. Основная задача кодификации - не создание новых систем, а сведение в единую систему уже работающего нормативного материала с устранением несогласованности и противоречий. Право, как и культуру, нельзя создать, их можно только унаследовать и сохранить. В области юриспруденции "вечный" спор между традиционалистской ответственностью консерватизма и неограниченной игрой критического сознания разрешается однозначно. Как говорил философ Э. Берк: "Государственная мудрость заключается в том, чтобы сочетать склонность к сохранению со способностью к улучшению".

Уже на Первом съезде русских юристов в 1875 г. Ф.Н. Плевако говорил: "Мы увидели, что разум создан не для того, чтобы творить, а для того, чтобы изучать и анализировать... Следует обратиться к "юридическим инстинктам", живущим в народе. Эти инстинкты, разумно понятые и собранные, дадут основание для разумного понимания юридических потребностей общества... И точно так же, как не химики создали законы химические, точно так же не юристы должны придумывать правовые институты" [2].

При кодификации любые изменения или дополнения допустимо вносить только в целях, во-первых, устранения внутренних противоречий в сложившейся системе правового обеспечения и, во-вторых, решения не урегулированных ранее вопросов, нуждающихся в регламентации именно на уровне Кодекса.

Даже при таком подходе невозможно гарантировать отсутствие ошибок, причем многие из них трудно предсказать на "теоретическом" уровне. Достаточно вспомнить трагические примеры, связанные с "неосторожным" распространением на жилые помещения общих положений о совместной собственности супругов в результате принятия части первой Кодекса. Поскольку согласие второго супруга при любой сделке всегда "предполагалось" (п. 2 ст. 253 Кодекса), многие мужья-алкоголики успели лишить свои семьи квартир. Только экстренное принятие и введение в действие Семейного кодекса РФ (с 1 мая 1995 г.) помогло ликвидировать допущенный при подготовке Кодекса пробел. Но последствия "опрометчивой свободы", предоставленной указанными выше положениями части первой Кодекса, для многих женщин и детей оказались трагическими и неустранимыми.

В сфере интеллектуальной собственности необходимо проявлять еще большую осторожность, учитывая сложность проблем, новизну вопросов, важное значение интеллектуальной собственности для общества и государства.

В настоящее время в Российской Федерации действует обширная и в достаточной степени согласованная система федерального законодательства, международных договоров и иных нормативных правовых актов в сфере интеллектуальной собственности (в частности, Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", Патентный закон РФ, Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Закон РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем", Закон РФ "О селекционных достижениях", Всемирная конвенция об авторском праве, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, Парижская конвенция по охране промышленной собственности и т.д.). Российская Федерация является членом ряда международных организаций и союзов в данной области (ВОИС, Бернского союза, Парижского союза и др.). Необходимо учитывать возможность вступления России в ВТО (следовательно, подписание Соглашения TRIPS), а также присоединения к ряду новых международных соглашений.

Поэтому, в отличие от принципа работы над другими частями Кодекса, для раздела, посвященного вопросам интеллектуальной собственности, необходима именно кодификация, даже "консолидация" уже имеющихся положений, а не разработка новых подходов к решению частных проблем.

Как уже упоминалось выше, при таком обилии новых правил, терминов и формулировок трудно предсказать все последствия их "внедрения" в законодательство. Ограничимся только несколькими примерами.

Так, без каких-либо мотивированных обоснований проект Центра частного права (ст. 24 и 26) пытается возродить существовавшее в Советском Союзе "право на неприкосновенность произведения", причем в еще более жестком варианте - как запрет внесения абсолютно любых изменений в произведение. Предлагается заменить этим правом предусмотренное действующим законодательством право на защиту репутации автора (ст. 15 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Справедливости ради следует отметить, что "право на неприкосновенность произведения" в советское время существовало, но поскольку ответственности за его нарушение установлено не было, проблем с его применением, как правило, тоже не возникало, а в большинстве международных договоров в области авторского права Советский Союз не участвовал.

Предлагаемый отказ от права на защиту репутации автора и возврат к "праву на неприкосновенность" представляется абсолютно недопустимым, противоречит Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (п. 1 ст. 6 bis), другим международным соглашениям, действующему российскому законодательству.

В законодательствах развитых стран мира предусматриваются именно права на защиту репутации авторов, а не запреты любого, даже несущественного, изменения произведения (исправление грамматических ошибок, снабжение комментариями и ссылочным аппаратом и т.д.). В качестве примера повсеместного признания именно права на защиту репутации автора можно привести, в частности, ст. 83 Закона об авторском праве и смежных правах Германии (ФРГ), ст. 80 и 83 Закона об авторском праве, патентах и промышленных образцах Великобритании, ст. L. 121-7 Кодекса интеллектуальной собственности Франции и др.

"Право на неприкосновенность" в таком виде, как это предлагается разработчиками проекта Центра частного права (право на абсолютную неизменяемость), не может быть осуществлено на практике, поскольку будет массово игнорироваться, особенно при использовании в цифровых сетях, продуктах мультимедиа и т. д. Например, сам "цифровой формат" предполагает, что произведение на экране монитора будет выглядеть иначе, чем на страницах книги или журнала. К тому же вид произведения каждый раз будет дополнительно модифицироваться используемым программным обеспечением, поддерживаемыми шрифтами и т.д.

Но, пожалуй, куда более абсурдным выглядит то обстоятельство, что согласно положениям проекта Центра частного права незаконным окажется, например, издание Аристотеля, Монтеня или Пушкина с сопровождением их трудов примечаниями специалистов, поскольку "право на неприкосновенность" включает "запрет на любое сопровождение произведения комментариями без согласия автора" и действует, даже если автор давным-давно умер. Незаконным будет просмотр любого произведения на экране компьютера, поскольку при этом неизбежно происходит "дополнение" произведения другими элементами (в частности, курсором "мышки").

Еще более "интригующей" выглядит попытка закрепить аналогичный подход в отношении исполнителей - "право на защиту исполнения от искажения". В отношении исполнителя такой "жесткий" подход (запрет любого "искажения" исполнения) еще более удивителен, чем в отношении автора. Непонятно, как будут решаться вопросы, связанные, например, с монтажом отснятого киноматериала: каждое изменение, каждую "склейку" режиссер вынужден будет согласовывать с каждым исполнителем (в письменной форме). Причем решить данные вопросы заранее путем заключения договора невозможно, так как личные неимущественные права являются непередаваемыми и неотчуждаемыми, следовательно, никакой договор не оградит, например, изготовителей аудиовизуальных произведений от любых последующих претензий со стороны любого артиста.

К "забавным" результатам может привести неосторожное обращение со сроками действия авторских прав, установленными в ст. 29 проекта Центра частного права. В настоящее время законодательство устанавливает несколько оснований для их "льготного" исчисления (год первого посмертного опубликования произведения, год реабилитации автора), а также основание для их продления (участие автора в Великой Отечественной войне). Проект фактически аннулирует все положения ст. 27 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". В результате возникает парадокс: продление сроков охраны, предусматриваемое проектом (до 70 лет после смерти автора), в ряде случаев приводит к их сокращению.

Данное утверждение можно проиллюстрировать на хрестоматийном примере "Мастера и Маргариты": по действующему законодательству срок охраны авторского права на это произведение (50 лет) исчисляется с даты его первого опубликования (1967-1968 гг.) и, следовательно, заканчивается в 2018 г. Однако согласно положениям проекта Центра частного права срок охраны авторского права исчисляется с даты смерти М.А. Булгакова (1940 г.) и, несмотря на его увеличение до 70 лет, истекает в 2010 г.

Еще более наглядным примером могли бы послужить права наследников лиц, репрессированных в 20-30 годы, чьи произведения с момента принятия проекта Центра частного права вообще перестали бы охраняться. Совершенно непонятно, почему решили лишить дополнительного срока охраны участников Великой Отечественной войны - вряд ли это можно объяснить чем-нибудь, кроме простой небрежности. Кстати, увеличение сроков охраны до 70 лет после смерти автора уже предусматривается внесенными в Государственную Думу проектами поправок к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах".

Следует отметить, что при таком объеме нормативного материала, какой предлагается закрепить в проекте Центра частного права, выявить и устранить все противоречия практически невозможно, тем более с учетом особенностей терминологии и понятийного аппарата данного проекта, в значительной степени отличающегося от принятого в действующем российском законодательстве и международных соглашениях. Следует отметить, что такие отличия ничем не обусловлены, в них нет какой-либо практической необходимости и, как правило, авторами проекта Центра частного права они никак не мотивированы.

Совершенно иной подход использован при подготовке альтернативного проекта. Работа над ним была ограничена исключительно кодификацией действующего законодательства с учетом международных договоров. В результате альтернативный проект не противоречит положениям действующего законодательства, а только обобщает законодательный и правоприменительный опыт.

[2] См.: Первый съезд русских юристов (1875 год) / Издано под ред.: С.И. Баршева, Н.В. Калачова, С.А. Муромцева и А.М. Фальковского. - М., 1882. - 280 с.